编辑老师：

你好！

我是一名在火车站工作的保安员，今年2月27日，我在车站候车室外执勤时，旅客董某向我走来说自己的手机被骗走了。经询问得知事情经过是这样的，2月27日上午10时许，刘某正在火车站内候车，见坐在身边的董某使用一新款手机，便心生贪欲。在搭讪中刘某佯称自己手机没电了，要借董某手机给自己的朋友打个电话，董某不好意思拒绝，便将手机借给了刘某，刘某以候车室内信号不好为由走出候车室并趁董某不备逃走。董某见刘某拿着自己的手机长时间未归，便出站寻找，但不见刘某 踪迹、当回到原地翻看刘某的行李时，发现其中除了一些破旧衣物外并 没有其他东西，董某顿觉被骗，于是赶紧向我们保安求助。初步了解情况之后，我赶紧将这一情况上报给了我们队长，并及时联系到了车站派出所的民警。最后，刘某在车站外的一个网吧内被抓获。事后，就这件事我们保安班队还展开了一场讨论，讨论的焦点就是刘某的行为究竟是属于盗窃还是诈骗。一方意见认为，刘某以占有为目的，采取欺骗的手段，使董某自愿交出手机，符合法律诈骗罪的构成要件。另一方意见认为，尽管刘某采用了欺骗手段，但仍属于秘密窃取的范畴，因此刘某的行为应是盗窃。我想知道刘某的行为到底该如何认定呢？

姜鹏：

你好！

要认定刘某的行为究竟属于盗窃还是诈骗，首先要知道盗窃罪和诈骗罪的概念。根据《刑法》第二百六十四条的规定，盗窃罪是指以 非法占有为目的，秘密窃取公私财物 数额较大或者多次盗窃公私财物的行为：根据《刑法》第二百六十六条的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

从《刑法》对两个罪名的定义可以看出，盗窃罪与诈骗罪同为财产型犯罪，盗窃罪与诈骗罪在犯罪构成上 有许多相似之处，一是犯罪主体都是年满16周岁具有刑事责任能力的自然人；二是侵犯的犯罪客体部是公私财物的所有权；三是均为直接故意犯罪，行为人在主观上均有非法占有公 私财物的目的。但二者仍然具有明显区别，这主要表现在客观行为的本 质特征上。

一、构成诈骗罪的核心条件是行为人以欺骗方法使受害人“自愿、主动”将财物交付给行为人。根据《刑 法》第二百六十六条的规定和我国刑 法学界的通说，诈骗罪的客观方面一 般表现为先后有序的四个部分：（一） 行为人实施诈骗行为；（二）使他人陷 入错误认识；（三）他人基于错误认识自愿处分财产；（四）行为人获取财 产或财产性利益。这四个行为具有 一定的客观逻辑顺序，形成一个前后 紧密相连的因果锁链，环环相扣，前一行为是后一行为的原因，后一行为是前一行为的结果，四个环节缺一不可，前后顺序也不能颠倒，否则不能成立诈骗罪。

二、成立盗窃罪的关键是行为人“秘密窃取”受害人财物。一般表现 为秘密窃取财物的行为。秘密窃取是指犯罪行为人采取主观上自认为不会被财物所有人、持有人或者经手人发觉的方法将公私财物据为已有， 具体包括两种情形：一是趁财物所有人、持有人或者经手人不在场时，将财物偷走；另一种是虽然财物所有人、持有人或者经手人等在场，但是犯罪行为人却趁其不备进行偷窃。秘密窃取具有时间性要求，是就窃取财物当时而言的。秘密窃取只是窃取财物的直接手段，而不是概指整个盗窃过程的作案手段。

由此可见，区分盗窃罪与诈骗罪不能被犯罪行为的表象特征所迷惑，应抓住犯罪主行为的本质特征加以分析。不管行为人在犯罪过程中采 用了哪一种或者哪几种诈骗手段，只要该诈骗行为是为秘密窃取财物这一主要行为制造机会、创造条件，在整个犯罪过程中处于次要地位，起辅助、准备作用，且受害人不是自愿交付财物，而是在自身毫不知情的情况下丧失对其财物所有权的，就应根据犯罪主行为即秘密窃取行为的性质 认定为盗窃罪，不能仅依据犯罪过程中存在诈骗行为即认定为诈骗罪。

就本案来说，认定刘某的行为为诈骗的说法，就是以被害人董某“自 愿”将手机交给刘某为出发点的。但从实际情况来看，尽管刘某利用了虚构的事实使被害人“自愿”交出自己 的物品，但董某将手机交给刘某意思是借给刘某使用，而非“自愿”交出该手机的所有权。仅此一点，就明显不 符合诈骗罪要求的采用虚构事实取得被害人相信，骗取他人财物而达到非法占有的要件。而刘某一系列“骗” 的行为仅仅是手段，得手后，趁事主不备携手机逃走的行为又恰恰符合盗窃罪中“秘密窃取”的要件，因此，刘某的行为应被认定为盗窃罪。